اعتماد/متن پیش رو در اعتماد منتشر شده و انتشارش در آخرین خبر به معنای تایید آن نیست

همچنان شاهد اعطای تراکم ساخت‌وساز مازاد بر میزان مقرر قانونی در آبادان هستیم

پس از هر حادثه طبیعی مانند سیل و زلزله یا حوادث تا اندازه‌ای قابل‌‌پیش‌بینی مانند آنچه بر پلاسکو در تهران یا متروپل در آبادان گذشت، مسوولان کمیته‌ای برای بررسی آن حادثه و همچنین بازبینی قوانین موجود و مرتبط شکل می‌دهند که هدف پیشگیری از حوادث مشابه است. این رفتار در ایران و پس از حادثه پلاسکو و با دستور رییس‌جمهوری وقت هم شکل گرفت که در کمیته‌ای با حضور ده‌ها کارشناس و صاحب‌نظر حوزه‌های مختلف؛ از کارشناسان معماری و شهرسازی گرفته تا حقوقدانان و حتی بزرگان عرصه رسانه، به بررسی عوامل شکل‌دهنده آن حادثه و راهکارهای مفصلی برای پیشگیری از حوادث مشابه رسیدند و نتیجه را در چند گزارش منتشر کردند. درباره متروپل آبادان اما چنین کمیته حقیقت‌یاب ملی شکل نگرفت و همین هم محل پرسش کارشناسان شد؛ منتقدان می‌گویند ساخت چنین ساختمان ناایمنی و همچنین کم‌توجهی مداوم به هشدارهای کارشناسان یک رفتار استثنا نیست و ممکن است در ساختمان‌های دیگری چه در آبادان و چه در دیگر شهرهای کشور رخ دهد؛ بررسی حوادث یکی، دو سال گذشته هم نشان می‌دهد که این نگرانی چندان غیرمنطقی هم نیست و در این مدت‌ چندین ساختمان ریختند و چندین و چند نفر هم زیر آوار این بی‌مسوولیتی‌ها جان خود را از دست دادند. «امید محمدی»، وکیل پایه یک دادگستری تا اندازه‌ای این وظیفه را بر عهده گرفته و بر اثر دغدغه شخصی، به بررسی شرایط متروپل، وضعیت قانونی‌ای که این فاجعه را به بار آورد و همچنین فرآیندی برای مقابله با حوادث مشابه در آبادان و ایران رسیده است.

نوشته پیش‌رو بخشی از این مقاله است که نسخه کامل آنکه همراه با پاورقی‌ها و توضیحات بیشتر است، در «اعتماد آنلاین» منتشر خواهد شد. او در این مقاله و پس از بررسی مواد قانونی به این جمع‌بندی می‌رسد که «اعطای تراکم مازاد بر میزان مقرر قانونی حق مکتسبه‌ای ایجاد نمی‌کند» و با این توضیح از دادستانی می‌خواهد که به چنین پرونده‌هایی برای پیشگیری از حوادث مشابه ورود کند. در ادامه این مقاله مفصل آورده شده است. 

امید محمدی، وکیل پایه یک دادگستری: حادثه متروپل با تمام فراز و نشیب‌ها باید موجب عبرت باشد و قانونمندی را بیش از پیش رواج دهد، اما همچنان شاهد اعطای تراکم ساخت‌وساز مازاد بر میزان مقرر قانونی (ضوابط ساخت‌وساز از سوی کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری) در پروانه‌های صادره از سوی شهرداری آبادان هستیم که بالقوه می‌تواند موجبات حوادث باشد.
هدف از تحلیل این مقال پیشگیری از اقدامات خلاف قانون در اعطای تراکم مازاد بر میزان مقرر قانونی که منجر به حوادثی مانند متروپل می‌شود، است. به استناد ماده 2 فصل اول قانون تشکیل سازمان مدیریت بحران کشور، مصوب 31/2/1387 مجلس شورای اسلامی «مدیریت بحران» یکی از مراحل چهارگانه مدیریت بحران عبارت است از: [الف – پیشگیری: مجموعه اقداماتی است که با هدف جلوگیری از وقوع حوادث یا کاهش آثار زیانبار آن، سطح خطرپذیری جامعه را ارزیابی نموده و با مطالعات و اقدامات لازم، سطح آن را تا حد قابل قبول کاهش می‌دهد.] در خصوص پیشگیری از حوادث خطرناک دستگاه‌های مختلفی متولی هستند از دادستان گرفته تا وزارت راه و شهرسازی و وزارت کار و خود شهرداری. گفتنی است که علاوه بر موارد فوق می‌توان وزارت کار و اموراجتماعی را نیز مسوول دانست. 

به استناد ماده ۱۰۵ قانون کار هر‌گاه در حین بازرسی، به تشخیص بازرس کار یا کار‌شناس بهداشت حرفه‌ای احتمال وقوع حادثه یا بروز خطر در کارگاه داده شود، ‌بازرس کار یا کار‌شناس بهداشت حرفه‌ای مکلف هستند مراتب را فورا و کتبا به کارفرما یا نماینده او و نیز به رییس مستقیم خود اطلاع دهند. 
وزارت کار و امور اجتماعی و وزارت بهداشت و درمان آموزش پزشکی، حسب مورد گزارش بازرسان کار و کار‌شناسان بهداشت‌حرفه‌ای از دادسرای عمومی محل و در صورت عدم تشکیل دادسرا از دادگاه عمومی محل تقاضا خواهند کرد فورا قرار تعطیل و لاک و مهر تمام یا‌ قسمتی از کارگاه را صادر نماید. دادستان بلافاصله نسبت به صدور قرار اقدام و قرار مذکور پس از ابلاغ قابل اجراست. 
دستور رفع تعطیل توسط مرجع مزبور در صورتی صادر خواهد شد که بازرس کار یا کار‌شناس بهداشت حرفه‌ای یا کار‌شناسان ذی‌ربط دادگستری رفع ‌نواقص و معایب موجود را تایید نموده باشند.
ساختمان متروپل به عنوان مرکز تجاری و تولیدی باید به لحاظ فنی از استانداردهای لازم برخوردار می‌بود بنابراین، گزارش این تخلف برعهده بازرسان کار و ترتیب اثر به آن از وظایف وزارت اداره کار بوده و تخطی از آن منجر به مسوولیت آنها خواهد شد. قانونا اختیار پلمب این ساختمان از طریق درخواست از قوه قضاییه در صلاحیت وزارت کار قرار داشته است. شهرداری نیز بر اساس تکالیف مقرر در مقررات ذیل دارای مسوولیت است: 1) بر اساس ماده 1 قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها مصوب 1384 «شهرداری‌ها علاوه بر اجرای طرح‌های عمرانی از جمله احداث و توسعه معابر و تامین خدمات شهری و تاسیسات زیربنایی در چارچوب وظایف قانونی خود کنترل و نظارت بر احداث هرگونه ساختمان و تاسیسات و سایر اقدامات مربوط به توسعه و عمران در داخل محدوده شهر را نیز به عهده دارند.» و وفق ماده 12 قانون مذکور «هرگونه تخلف از احکام موضوع این قانون به عنوان تجاوز به حقوق عمومی، جرم محسوب شده و مرتکبین علاوه بر اعاده وضع و رفع اثر از تخلفات، به مجازات مربوط برابر قانون مجازات اسلامی محکوم خواهند شد».
1) عدم ایجاد حق مکتسب در صورت صدور مجوزهای خلاف قانون (رویه قضایی) 
بر اساس آرای متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نوع وحدت رویه، مجوزهای صادره بر خلاف قانون، فاقد حق مکتسب هستند. لذا اعطای تراکم مازاد بر طرح تفصیلی حتی در صورت صدور پروانه، فاقد حق مکتسب است: 
1-1) بر اساس رای وحدت رویه ۱۱۷ ـ 1/3/1391 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، امتیازات حاصل از اقدامات غیرقانونی، حق مکتسبه‌ای برای دارندگان آن ایجاد نخواهد کرد. لذا اگر پروانه‌ای برخلاف ضوابط مانند خلاف طرح تفصیلی صادر شود ایجاد حق مکتسب نخواهد کرد. اما مقام تشخیص این امر خود مقام صادر‌کننده پروانه نیست. باید توجه داشت که پروانه ساخت سند رسمی است و مفاد سند رسمی نیز به موجب مواد 70و 71 قانون ثبت نسبت به طرفین معتبر بوده و قابل انکار نیست و عدم اعتبار دادن به مفاد آن بر اساس ماده 73 قانون ثبت دارای ضمانت اجراست. لذا نمی‌توان بدون رسیدگی مرجع صالح، نظر به ابطال پروانه ساخت داد. با زوال وصف قانونی بودن، حق مکتسبه نیز منتفی شود.
1-2) در صدر دادنامه شماره 2970 مورخ 10/10/1398 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در مقام صدور رای وحدت رویه بیان داشته که «امتیازات حاصل از اقدامات غیرقانونی حق مکتسبی برای دارندگان آن ایجاد نمی‌کند و حمایت قانونگذار از حقوق افراد مقید و مشروط به استحقاق قانونی آنان و رعایت جهت مشروعیت حق است و این امر از اصول قانون اساسی همانند اصول 9، 46 الی 49 قانون اساسی و قوانین عادی از جمله مواد 301، 303 و 304 قانون مدنی قابل استنباط است بنابراین در مواردی که شخصی به اشتباه امتیازی به دست آورده باشد ذی‌حق شناخته نشده و چنین حقی در حمایت قانون قرار ندارد.»
1 -3) هیات عمومی دیوان عدالت اداری در دادنامه شماره 544 به تاریخ 27/10/1383 مقرر داشته: «نظر به اینکه پروانه‌های ساختمانی بر اساس درخواست شهروندان از شهرداری مطابق با اصول شهرسازی و حدود و ثغور معابر عمومی و وضعیت موجود صادر می‌گردد که مآلا موجب حق مکتسبه‌ای برای اشخاص است، سلب حق و تغییر آن بدون اجازه قانونگذار فاقد وجاهت قانونی و بی‌اعتبار است.» برداشتی که از مفهوم مخالف این رای گردیده این است که پروانه صادره برخلاف ضوابط برای دارنده آن حق مکتسبی ایجاد نمی‌کند.
1 -4) در این خصوص اداره کل حقوقی قوه قضاییه بیان داشته: «چنانچه مامورین در صدور پروانه ساختمانی، رعایت مقررات قانونی و ضوابط شهرسازی و طرح تفصیلی شهر و کاربری ملک را ننموده باشند، موجب ایجاد حق مکتسبه برای دارنده پروانه ساختمانی نمی‌شود و در چنین وضعیتی رعایت مقررات قانونی از جمله طرح موضوع تغییرکاربری در کمیسیون ماده 5 معماری و شهرسازی و تخلفات صورت‌گرفته در کمیسیون‌های قانونی مربوطه، مرجع قانونی تعیین تکلیف موضوع مطروحه است. رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 544 مورخ 27/10/1393 موید است.» نظریه مشورتی به شماره 605 – 13/3/1396
1 -5) آرایی از هیات تخصصی دیوان عدالت اداری نیز صادر شده است که دلالت بر این نظر دارد که مجوزهای صادره برخلاف قانون نمی‌تواند ایجاد حق مکتسب داشته باشد.
2) لزوم تبعیت در تراکم ساخت - لزوم رعایت طرح تفصیلی از سوی شهرداری 
2–1) تعیین تراکم ساختمانی اعم از ارتفاع ساختمان و میزان سطح اشغال مطابق بند ۳ ماده ۱ قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، بر عهده کمیسیون ماده ۵ قانون مزبور است. رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 581 – 28/3/1398 دلالت بر این موضوع دارد.
به موجب رای وحدت رویه دیوان عدالت اداری شماره 80 به تاریخ 21/5/1374 شهرداری مکلف به تبعیت از مصوبات کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری می‌باشد.
2 – 2) بند 24 ماده 55 قانون شهرداری فقط دلالت بر تکلیف شهرداری به صدور پروانه ساختمانی دارد و دلالتی بر الزام شهرداری به صدور پروانه با تراکم مجاورین ندارد. بلکه به موجب رای وحدت رویه دیوان عدالت اداری شماره 80 به تاریخ 21/5/1374 شهرداری مکلف به تبعیت از مصوبات کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری است لذا اعطای تراکم بالاتر به کاربری مسکونی همجوار با تصویب کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری این حق را برای ملک همجوار آن ایجاد نمی‌کند تا طبق تراکم مجاور خود پروانه اخذ نماید. [دادنامه شماره 9209970905100918 مورخ 16/11/1392 شعبه یک تشخیص دیوان عدالت اداری]
2-3) ماده۱۷ قانون درآمد پایدار مقرر داشته: شهرداری‌ها برای صدور پروانه ساختمانی موظف به رعایت طرح تفصیلی شهرها بوده و فروش تراکم و نیز تغییر کاربری اراضی بر خلاف طرح تفصیلی فقط با تصویب در کمیسیون ماده (۵) قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 22/۱۲/1351 با اصلاحات و الحاقات بعدی مجاز است. متخلفان از مفاد این ماده مشمول مجازات تعزیری درجه هفت موضوع ماده (۱۹) قانون مجازات اسلامی به جز حبس و شلاق می‌شوند.
3) غیرقابل تفویض بودن صلاحیت کمیسیون ماده 5 به شورای شهر
در هر حال مرجع صالح برای تعیین تراکم ساختمانی کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری است و هرگونه دخالت شورای شهر در این خصوص و اجازه ایجاد تراکم بیشتر خلاف قانون است و حتی وفق ماده 17 قانون درآمدهای پایدار جرم نیز هست. نمونه‌هایی از عدم صلاحیت شورای شهر در دخالت در طرح تفصیلی و ضوابط ساخت‌وساز شهر را در آرای هیات عمومی دیوان عدالت اداری می‌توان ملاحظه کرد: 
3-1) رای شماره ۵۳ مورخ 20/01/1401 هیات عمومی دیوان عدالت اداری (موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۱ مصوبه شماره ۳۳۴۱/۹۶/۴/ش- 03/03/1396 شورای اسلامی شهر مشهد) در این خصوص قابل توجه است که بیان داشته اجازه ایجاد تراکم بیشتر از حداکثر میزان مقرر در طرح تفصیلی در زمان صدور پروانه، مغایر با ماده ۷ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران است که شهرداری‌ها را مکلّف به اجرای مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری اعلام کرده است.
3- 2) با توجه به اینکه براساس ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، تعیین ضوابط طرح تفصیلی از اختیارات کمیسیون موضوع ماده مذکور است و شوراهای اسلامی شهر طبق بند ۳۴ ماده ۸۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور مصوب سال ۱۳۷۵ با اصلاحات بعدی، صرفا عهده‌دار بررسی و تایید طرح‌های هادی و جامع شهرسازی و تفصیلی و حریم و ‌محدوده قانونی شهرها پس از ارایه آن توسط شهرداری و ارسال به مراجع ذی‌ربط قانونی‌ جهت تصویب نهایی هستند و نمی‌توانند به‌طور مستقیم اقدام به تعیین ضوابط مذکور نمایند، بنابراین تعیین ضوابط پارکینگ با مصوبه شورای اسلامی شهر و بهای خدمات ضوابط پارکینگ، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار است و ابطال می‌شود. (رای شماره ۳۵۶ مورخ 04/‍۰۳/1400 هیات عمومی دیوان عدالت اداری) 
3-3) در رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۰۱۵۹ مورخ 23/۱/1401 تصریح شده: شورای اسلامی شهرها اختیاری جهت تصویب ضوابط شهرسازی ندارند.
3-4) براساس تبصره ماده ۷ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال ۱۳۵۱: «در موارد ابهام و اشکال و اختلاف نظر در نحوه اجرای طرح‌های جامع و تفصیلی شهری موضوع ماده ۵، مراتب در شورای عالی شهرسازی مطرح و نظر شورای عالی قطعی و لازم‌الاجرا خواهد بود.» با توجه به حکم مقرر در تبصره فوق، مصوبات شورای اسلامی شهرهایی مانند مشهد که تحت عنوان رونق‌بخشی به ساخت‌وساز و سرمایه‌گذاری به تصویب رسیده و متضمن اتخاذ تصمیماتی درخصوص طرح‌ تفصیلی است، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار می‌باشد. (رای شماره 439 مورخ 11/03/1400 هیات عمومی دیوان عدالت اداری) 
 3-5) همچنین در این خصوص باید توجه داشت به رای شماره ۲۴۶۸ مورخ 09/‍۰۹/1400 هیات عمومی دیوان عدالت اداری (بند ۲ توضیحات تعرفه شماره ۲‍۰۹-۹۵ از تعرفه عوارض محلی سال ۱۳۹۵ شورای اسلامی شهر شاهین‌شهر که متضمن اتخاذ تصمیم در خصوص برخی ضوابط مربوط به شهرسازی است ابطال شد.) 
3-6) شورای شهر حق دخالت در ضوابط طرح تفصیلی را ندارد: [رای شماره ۲۴‍۰‍۰ مورخ 25/‍۰۸/1400 هیات عمومی دیوان عدالت اداری (مصوبه شورای اسلامی شهر کرج که طی شماره ۲۶۱۸/۸۶/۵/۳- 15/‍۰۵/1386 توسط رییس شورای اسلامی شهر کرج ابلاغ شده و متضمن اتخاذ تصمیم در خصوص برخی ضوابط مربوط به شهرسازی است ابطال شد.)]
4) نظارت عالیه با وزارت مسکن و شهرسازی
4-1) بند 2-8 -1 مبحث دوم مقررات ملی ساختمان وزارت مسکن و شهرسازی به عنوان ناظر عالیه در زمینه ساخت و ساز، عهده‌دار کنترل و اجرا در زمینه رعایت دقیق مقررات ملی ساختمان و ضوابط شهرسازی بوده و بر آن نظارت می‌نماید.
4-2) مواد 33 و 37 و 38 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی مصوب 1375
4-3) ماده 36 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی مصوب 1375 «کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی... می‌توانند در هر موردی که با تخلف مواجه شده یا احتمال تخلف از ضوابط و مقررات شهرسازی و مقررات ملی ساختمان می‌دهند، شکایت یا اطلاعات خود را به وزارت راه و شهرسازی در تهران و اداره کل راه و شهرسازی در استان ارسال یا تسلیم نمایند.»

جمع‌بندی؛ ضرورت ورود دادستان برای پیشگیری از حوادث مشابه متروپل
اعطای تراکم مازاد بر میزان مقرر قانونی حق مکتسبه‌ای ایجاد نمی‌کند. میزان مقرر قانونی را نیز فقط کمیسیون ماده 5 تعیین می‌کند و این وظیفه قابل تفویض به هیچ مرجعی از جمله شورای شهر نیست. در صورت اعطای تراکم مازاد در پروانه، ساخت این پروانه قابل ابطال و اصلاح است و وظیفه نظارت بر ساخت و ساز ابتدا با شهرداری و بعد وزارت مسکن و شهرسازی است و مسلما دادستان جهت پیشگیری از جرم باید در این موارد نظارت و دخالت کند و وفق قوانین و مقررات از جمله ماده 17 قانون درآمد پایدار و بند 2 ماده 8 قانون تخلفات اداری با تخلفات برخورد قانونی صورت پذیرد تا از حوادث مشابه جلوگیری به عمل آید.